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La actual legislación de Aguas de la República de Chile, que rige a partir del año 1981, está adecuada dentro del marco de una economía social de mercado.
Mediante la presente ponencia se pretende analizar y comentar cuál es el ámbito y orientación general del actual Código de Aguas, especialmente el aspecto relacionado con la orientación económica dada. Se pretende en definitiva indicar sobre que bases económicas teóricas se orientó el sistema de asignación de los derechos de aprovechamiento de aguas, cuales han sido sus consecuencias prácticas y finalmente indicar cuales son las bases para formular una nueva Política Nacional de Aguas, que tome en consideración los intereses superiores de la Nación, conciliandolo con el legítimo interés de los privados.
La actual legislación de Aguas de la República de Chile se encuentra actualmente en su décimo año de vigencia.
Es razonable que transcurrido este lapso se haga un análisis sobre sus materias para determinar algunos problemas que se han presentado en la práctica, tanto por la existencia de disposiciones erradas que adolecen de errores, cuanto por omisión de aspectos que debieron ser regulados.
Un aspecto que requiere especial análisis, es la orientación económica que recibió el Código de Aguas vigente actualmente en Chile, el cual está adecuado dentro del marco de una economía social de mercado, imperante en el país.
En efecto, se paso desde el absoluto dominio de la autoridad administrativa sobre el recurso, a un sistema de libertad en cuanto a la adquisición y transferencia del derecho de aprovechamiento de aguas.
La diferencia principal entre ambos sistemas radica en que actualmente no es requisito contar con proyectos y obras aprobados por la autoridad administrativa como condición previa a la obtención de un derecho de aprovechamiento de aguas.
En tal sentido hay que destacar también que la actual legislación establece una separación entre el derecho de aprovechamiento de agua y los usos a que se puede destinar esa agua. De tal manera que el actual Código de Aguas tiene como idea matriz en este aspecto, el hecho de que la asignación del agua se refiere exclusivamente al recurso agua en sí, a la cantidad de agua que hay, a la gente que los quiere usar; sin vincularlo a un inmueble, industria, establecimiento minero o algún uso determinado, por lo tanto se consagró el concepto de que el propietario de un derecho de aprovechamiento tiene la libre disposición de él.
Dentro de esta concepción es lógico concluir que para lograr este objetivo es necesario que la transación comercial de los derechos de aprovechamiento sea posible y además fácil.
Entonces importante es que efectivamente se produzca esa libre disposición del derecho de aprovechamiento y una fluidez de la oferta y demanda deél, de manera que pueda conocerse cual es el precio al que se puede vender o comprar un determinado derecho de aprovechamiento, donde existe oferta y donde existe demanda.
La condición previa para que el mercado sea quien fije el nivel de eficiencia y las necesidades de agua de cada usuario, es que los derechos están absolutamente claros, inscritos, de manera que sea un bien transable. Para ello es requisito básico que los derechos de aprovechamiento de aguas, están debidamente regularizados, identificados sus propietarios, con títulos claros y limpios, todo lo cuál se consigue con la inscripción de ellos en el Registro de Aguas.
Por otra parte, una de las metas de la actual administración del País, es elaborar una política clara y definida sobre aguas, que represente los principios que la animan y exprese la voluntad del país de aprovechar ese recurso en forma sustentable en el tiempo, y ponga término a la contaminación de sus fuentes. Se trata de llevar los beneficios derivados de su utilización a toda la población, consagrando en forma práctica su verdadera naturaleza de bien nacional de uso público, hoy sólo nominal.
Sobre esas bases, y con la concurrencia de toda la comunidad nacional interesada en el recurso, se revisará la legislación y la institucionalidad respectiva, para hacerlas útiles a los fines reseñados.
Hasta antes de la dictación del actual Código de Aguas sancionado el año 1981, se consideraba el agua como un recurso natural de interés intersectorial, que trascendía el interés personal del usuario, constituyéndose en un elemento decisivo a considerar en el desarrollo económico y social del país.
Se entendía que, dado lo escaso y limitado del recurso agua en la mayor parte del país, donde se concentra la actividad económica, y considerando que su destino influye en todos los aspectos y actividades de la vida nacional resultaba imprescindible que el Estado formulara y aplicara políticas coherentes en relación al aprovechamiento y conservación de dicho recurso.
La posibilidad de actuar en esta materia por parte del Estado se conseguía mediante la calificación del agua como un bien nacional de uso público, teniendo como fórmula jurídica el dominio público y el aprovechamiento privado del agua.
Lo anterior habilitaba al Estado a través de las instituciones pertinentes, para adoptar medidas tendientes a su uso racional y beneficioso, en garantía de todos los usuarios, fueren estos públicos o privados.
Entre otras cosas, permitía al Presidente de la República declarar áreas de racionalización del uso del agua, con el objeto de reasignar los recursos disponibles; determinar reservas de caudales para asignarlos a usos específicos; establecer tasas de uso racional y beneficioso de las aguas; asignar el agua de acuerdo a prioridades (bebida, agricultura, etc), caducar derechos cuando estos no se aprovechaban, etc.
Todos los procedimientos anteriores se realizaban ajustados a normas legales que velaban por el debido respeto y resguardo de los intereses de las partes involucradas.
Así, lo anterior permitía a la autoridad planificar el uso del agua y conciliar el interés general de la Nación con el legítimo interés de los privados.
¿Qué ha sucedido con la dictación del Código de Aguas de 1981?
Dicha legislación eliminó, a través de una serie de normas, la insoslayable labor de desarrollar y planificar, en función del interés general de la Nación, los distintos usos y destinos del recurso agua. Si bien se mantuvo el concepto de que el agua es un bien nacional de uso público, en el hecho, al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas a los particulares, dicha mención en la práctica tiene un mero valor declarativo.
Lo anterior se traduce, entre otros efectos en que:
b) Se eliminaron los requisitos de asociar el uso del agua a un determinado fin.
c) Se eliminó la exigencia de justificar la cantidad de agua solicitada, en función de los requerimientos del bien en que se desea usar o destinar.
d) Se eliminó la obligación de ejercitar el derecho de aprovechamiento constituido. En consecuencia, se pueden tener las aguas en el cauce en forma indefinida, sin temor a perder el derecho sobre las mismas.
Lo antes señalado, en este tiempo de aplicación del Código, traido entre otras consecuencias, las siguientes:
b) La acción de inescrupulosos que han visto en esta materia la posibilidad de efectuar negocios, pidiendo un derecho de aprovechamiento de aguas sin el interés de desarrollar algún proyecto con ese recurso, sino que de retener el derecho hasta que aparezca un interesado en desarrollar un proyecto y venderle el derecho de aprovechamiento de aguas.
c) El uso del dinero como atractivo entre las comunidades indígenas y otras, las cuales al vender sus derechos, pueden dejar abandonados sus habitat naturales de vida.
Cabe destacar además, que el nivel de transacciones de derechos de agua en el mercado; mecanismo que teoricamente debía adecuar la asignación del recurso; ha sido muy bajo y prácticamente insignificante en todo este lapso de aplicación del actual Código de Aguas.
Considerando lo anteriormente expuesto en el sentido de comparar los objetivos propuestos por el actual Código de Aguas y los efectos prácticos producidos, se hace altamente necesario implementar una nueva Política Nacional de Aguas la cual, entre otras cosas, subsane las falencias de las actual legislación, más aún teniendo en cuenta que una características de nuestros días es que el desarrollo económico-social, tiende a adquirir el ritmo de las urgencias que procura superar y desencadena procesos caracterizados por la interrelación e interdependencia de sus factores, presionando el desarrollo sobre la demanda de los recursos hídricos.
De esta manera, la disponibilidad en condiciones idóneas del recurso agua, resulta imprescindible, más aún en el caso nuestro en que ha llegado a ser escaso en muchas zonas del país.
Semejantes desafíos hacen imprescindibles el diseño y práctica de una estrategia para el desarrollo del recurso, en términos de combinar las respuestas más aptas para su conservación y protección, con conductas de la comunidad que reflejan la identidad entre naturaleza y vida humana.
En este sentido una Política Nacional de Aguas, traduce la voluntad de la Nación, para determinar los lineamientos próximos futuros en torno al recurso agua, con el propósito de insertarla en la concepción global del modelo de desarrollo económico y social impulsado por el gobierno en el curso del actual período presidencial, y que se proyectará hacia el futuro.
La Política Nacional de Aguas constituirá el fundamento básico para formular los elementos que le sirven de herramientas para su concreción, es decir, la legislación y la institucionalidad, ya que esa política debe ser inspiradora de la legalidad y, al mismo tiempo, debe conducir a la estructuración adecuada de los organismos encargados de ejecutarla.
La Política Nacional de Aguas, constituye un factor interrelacionado con el desarrollo económico y social y, por tanto, con otras políticas globales, como es el caso de la política de conservación de los recursos naturales renovables y la política agrícola; a su vez, influye sobre políticas que se refieren a aspectos específicos de los usos del agua, tales como política energética, de riego, de uso industrial, minero y otras.
La naturaleza de bien nacional de uso público del recurso agua es indiscutible y debe propenderse a que ella sea cautelada por la legislación.
Como recurso vital y escaso debe ser puesto al servicio del interés general del país.
Concordante con lo anterior, el acceso a los Derechos de Aprovechamiento debe vincularse a necesidades reales y su protección debe sustentarse fundamentalmente en su ejercicio.
Debe ser preocupación preferente del Estado velar porque el aprovechamiento del agua se realice en forma armónica y eficiente. A fin de garantizar este propósito debe diseñarse una política educacional que aplicada a todos los niveles de enseñanza, forme, difunda el conocimiento sobre el recurso, desarrolle destrezas en su utilización y que sea, en fin, apta para inculcar en los educandos hábitos que les permitan conservar y proteger el agua.
La protección de la calidad del agua y su conservación debe tener amparo legal.
Las características geográficas y climáticas de nuestro país obligan a reconocer en él zonas desérticas, áridas y semiáridas, las que deben condicionar la existencia de normas especiales, distintas, aplicables a esas realidades físicas diferentes.
La gestión del agua no puede aislarse de sus destinatarios y, por eso deben desarrollarse los mecanismos que aseguren su participación.
Esto supone una especial consideración respecto a los usos y costumbres de sectores étnicos que constituyen subculturas diferentes las que deben ser respetadas, protegidas y estimuladas.
La Política Nacional de Aguas se fundamenta, asimismo, en la seguridad jurídica de los beneficiarios del recurso, mediante la singularización de sus derechos de aprovechamiento y el reconocimiento legal de éstos mediante los mecanismos que la ley establecerá.
Ratificar y cautelar como principio jurídico básico el carácter de bien nacional de uso público del recurso agua, en todo el contexto de la legislación chilena.
Aprovechar el agua de manera racional y sustentable, en sus distintos modos de presentarse en la naturaleza, sean estas superficiales, subterráneas y meteóricas.
Evitar la contaminación del agua y combatir los procesos que puedan ocasionarla mantenerla o extenderla.
Garantizar la seguridad jurídica de los usuarios de derechos de aprovechamiento vigentes y de los que se concedan en el futuro.
Propender a la organización de los usuarios de aguas por cuencas y hoyas hidrográficas y en los cauces naturales y artificiales, de modo de hacerla extensiva a todo el país.
Hacer efectiva la función ambiental de la propiedad de los derechos de aprovechamiento, a fin de exigir a sus titulares la obligación de ceñirse a normas específicas que aseguren la conservación, recuperación e incremento de la calidad del recurso utilizado.
Promover la investigación para obtener el conocimiento de los recursos hídricos disponibles tanto en su dimensión nacional como en áreas especialmente conflictivas.
Mantener información actualizada de los sistemas de los recursos hídricos del país, a disposición de los usuarios, públicos o privados, que incluya antecedentes sobre su disponibilidad, características, infraestructura y derecho de aprovechamiento.
Proporcionar a las autoridades del Estado y a los organismos técnicos de planificación sectorial y general del país, información sobre la evolución histórica del aprovechamiento de los recursos hídricos y de sus perspectivas futuras, además de las alternativas de desarrollo técnicamente factibles.
Efectuar un análisis conjunto de los recursos hídricos y de los aprovechamientos sectoriales, con participación de los entes públicos y privados pertinentes, para formular un marco general de su utilización por cuencas o zonas hidrológicas del país, que concilien su uso eficiente con el resguardo de los intereses de largo plazo de la comunidad y con la libre iniciativa individual.
Formular las modificaciones a la legislación de aguas para sistematizarlas, hacerlas un instrumento útil a la política y sus principios y, en especial, considerar la variabilidad climatológica del país y sus consecuencias para la población y su incidencia en el desarrollo económico y social.
El reconocimiento y protección a grupos culturales autóctonos exigirá igualmente establecer disposiciones legales especiales.
Asegurar que las decisiones que afecten a los recursos hídricos, contemplen siempre su conservación y protección, y que en su adopción participe la comunidad, conjuntamente con los especialistas.
Asegurar un adecuado conocimiento del comportamiento de los recursos hídricos tanto en cantidades como en calidad.
Incluir en el sistema educacional del país, particularmente en la enseñanza básica, programas de estudios que fijen en la sociedad, desde la infancia, principios orientados a crear una cultura de manejo, conservación y protección del agua, en todos sus aspectos y presentaciones.
De la Política Nacional de Aguas se desprenden tareas que pueden ser divididas en tres áreas principales:
b) Plan de ordenamiento institucional y,
c) Plan de gestión.
La Política sobre Aguas debe permitir que a través de la legislación que la refleje, se perfeccione y profundice algunas instituciones esenciales, a la vez que introduzca conceptos que no contempla o mejore los existentes. Unas y otros están llamados a dotar a nuestra legislación de los instrumentos jurídicos indispensables para asegurar al país el disfrute racional, equilibrio y justo de sus recursos hídricos disponibles bajo condiciones que tiendan a su protección y conservación.
En concordancia con los anterior, debe vincularse a la asignación del derecho a usos específicos del agua, como restricción general a su propiedad, con la necesaria flexibilidad para modificar su destinación original frente a necesidades que los justifiquen.
En el sector existen deficiencias relativas al ordenamiento institucional y problemas en lo que respecta a la solución de conflictos ambientales; de adquisición de derechos de aprovechamiento, de manejo y regularización de cauces; de la evaluación del territorio, de control de erosión; de la evacuación de las aguas lluvias, y de conservación del recurso.
El cambio de legislación que se propiciará, propondrá perfeccionar los mecanismos de asignación y establecer las regularizaciones necesarias del derecho de aprovechamiento que surgen naturalmente de su creciente escasez, para extender los beneficios del recurso a todo el cuerpo social.
En términos generales, se estima necesario el fortalecimiento institucional con el objeto de desarrollar una visión integral de los recursos hídricos.
De lo expuesto anteriormente, se desprende que la actual legislación de Aguas de Chile, ha presentado algunos problemas en sus resultados de aplicación considerando especialmente el hecho que teoricamente la asignación de los derechos de aprovechamiento de aguas iban a ser regidos por el mercado, situación que en la práctica no se ha dado por cuanto el nivel de transacciones de derechos de aprovechamiento ha sido muy bajo e insignificante.
En mérito a lo anterior, resulta absolutamente necesario la implementación de una nueva Política Nacional de Aguas la cual, entre otras cosas, subsane las falencias de la actual legislación y establezca las regulaciones necesarias del derecho de aprovechamiento que surgen de su escasez creciente; logrando en definitiva extender los beneficios del uso del recurso agua a toda la nación.
NUEVO CODIGO DE AGUAS, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1983.
CARTES , F. y CORTES , J. , Propuestas de Modificación al Código de Aguas, 1990.
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